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El empleo de seguros y fianzas en la reparación, restauración y/o compensación del daño ambiental

 

Diana Ponce Nava

 

Responsabilidades de la Profepa para garantizar la reparación, restauración y en su caso la compensación del daño ambiental

 

La Procuraduría Federal de Protección al Ambiente (P rofepa ) tiene entre sus responsabilidades, determinadas por la ley y el Reglamento Interior de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, la de realizar acciones y substanciar procedimientos administrativos a efecto de comprobar el cumplimiento de la normatividad en materia de medio ambiente y recursos naturales.

En algunos casos, la actividad de la P rofepa se centra en acciones de revisión meramente administrativa de trámites y requisitos. Tal es el caso de revisión y comprobación de registros, licencias, autorizaciones y concesiones, entre una diversa cantidad de datos e información a cargo de los particulares en este respecto.

Existen por el contrario, algunos eventos, en donde la labor de la Profepa se destina a realizar acciones de protección del medio ambiente y de los recursos naturales, una vez que ha sucedido algún evento imprevisto que vulnera sensiblemente la fragilidad de los ecosistemas. Es entonces cuando la P rofepa inicia actuaciones y procedimientos para comprobar la magnitud de dichos eventos y seguir procedimientos en contra de infractores de la normatividad ambiental y que han causado con sus actividades u obras, daños o afectaciones al medio ambiente o a los ecosistemas o a los servicios que estos prestan.

En razón de tales circunstancias, se dota a la P rofepa de la facultad de dictar las medidas de seguridad y de urgente aplicación necesarias para evitar el daño o deterioro grave de los recursos naturales, contaminación con repercusiones graves para los ecosistemas, sus componentes o para la salud pública.

También se faculta a la P rofepa para dictar las medidas de restauración y/o de reparación de daños ambientales una vez que estos han sido causados.

En este contexto, la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente ( LGEEPA ) dispone la obligación de toda aquella persona que dañe o deteriore el ambiente o afecte los recursos naturales o la biodiversidad para asumir la responsabilidad por tales afectaciones y llevar a efecto la reparación del daño causado.

En la práctica cotidiana, la aplicación del mandato legal señalado en el párrafo anterior enfrenta diferentes problemas una vez que un daño ambiental ha sido causado.

En primer lugar, las actuaciones de la P rofepa deben sujetarse a los plazos y mecanismos que establece la LGEEPA y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo ( LFPA ). En estos ordenamientos jurídicos se contienen reglas generales de procedimiento administrativo, entre las cuales se puede indicar la facultad de verificar el cumplimiento de licencias, autorizaciones, registros, permisos y concesiones. Se contiene también la facultad de la autoridad para comprobar el cumplimiento de la normatividad administrativa y los mecanismos a través de los cuales esto debe ocurrir, así como las garantías de los particulares durante el procedimiento y los plazos y términos generales para la substanciación de los procedimientos.

En segunda instancia, es necesario de acuerdo con la legislación anotada, agotar todas las instancias en procesos jurídicos que pueden tardar varios años en decidirse de manera definitiva. Siempre existe el riesgo de que, una vez causado el daño, el particular infractor se encuentre sin recursos para llevar a efecto la reparación del daño y para realizar las medidas técnicas, de urgente aplicación, correctivas y de cualquier otra índole, pudiendo dejar sin cumplir tales cargas y convertirlas en créditos fiscales incobrables.

Algunas otras dificultades para poder cumplir se centran en la falta de cumplimiento inmediato de las medidas de urgente aplicación o correctivas; falta de criterios y desconocimiento del Poder Judicial para determinar el daño ambiental causado y del riesgo de no cumplirse las medidas técnicas, de urgente aplicación y correctivas.

No obstante, una vez que se ha causado una afectación o un daño al ambiente o a los recursos naturales, existe la necesidad de protección a los bienes y servicios ambientales y los recursos y acciones jurídicas disponibles para la P rofepa son limitados respecto de las acciones básicas para la protección de dichos bienes y para garantizar el disfrute de los servicios ambientales para dejar el estado de cosas en los mismos términos que se encontraban antes de que el daño fuere causado.

Con el fin de otorgar la mayor protección y en el afán de evaluar, dictaminar, minimizar o neutralizar los alcances del daño o las afectaciones a los bienes y servicios ambientales, la P rofepa dicta y hace cumplir medidas técnicas, correctivas, de urgente aplicación y de seguridad que se centran en principio en llevar a efecto una protección integral al ambiente y a los recursos naturales, respecto de aquellas afectaciones causadas y para poder asignar un valor económico a los daños causados a los bienes y servicios afectados para buscar su reparación, restauración y compensación.

Justamente, a través de la determinación de estas medidas la P rofepa puede disponer la clausura temporal, parcial o total o bien definitiva de las obras o actividades que generan las afectaciones y daños al ambiente, y es en este momento en donde las figuras jurídicas de la fianza y el seguro cobran importancia dentro del procedimiento administrativo y se plantea una alternativa eficaz para poder acceder a una evaluación económica del daño a los bienes y servicios ambientales, así como también se cuenta con una fuente de recursos para poder acceder a valorar los mecanismos de compensación de daños y de restaurar aquellos que por su naturaleza sean susceptibles de regeneración.

 

Principales actividades identificadas por su impacto ambiental

 

La P rofepa tiene identificadas determinadas actividades como las principales generadoras de impactos considerables al ambiente y es en procedimientos relacionados con tales actividades en donde se han logrado aplicar medidas de restauración y/o de compensación.

El derrame de hidrocarburos, la contaminación y afectación de recursos por actividades humanas, agropecuarias, acuícolas, industriales, mineras, extractivas, sobre especies protegidas y los desarrollos inmobiliarios en ecosistemas frágiles como los costeros, son un ejemplo de actividades que tienen un impacto significativo en el ambiente y los recursos y en donde se han identificado esquemas para poder proteger y lograr la reparación del daño ambiental y en su caso, la restauración y/o la compensación de los servicios y valores ambientales afectados.

Como universo de atención a este respecto, se identifica a 70 regiones marinas prioritarias para la conservación de la biodiversidad costera y oceánica en México; 43 en el Pacífico, que equivalen a poco más del 39% del área total de esta región y 27 en el Golfo de México-Mar Caribe, que equivalen a cerca del 50% de la superficie total. En las zonas de arrecifes, se encuentran 13 áreas naturales protegidas que equivalen a 2 millones 438,090 hectáreas.

Cabe resaltar el encallamiento de embarcaciones en arrecifes como un fenómeno del que hace apenas unos dos años tenemos algún tipo de registro y seguimiento y que genera un gran impacto al ambiente, especialmente cuando se destruyen especies de coral protegidas y cuando se afecta al ecosistema del arrecife con el choque de alguna embarcación.

La P rofepa ha registrado del año 2001 a la fecha, 10 embarcaciones que han dañado aproximadamente 5,982.74 metros cuadrados de arrecifes en el país.

La embarcación « Halley» dañó una superficie de 555 metros cuadrados en Isla Pérez del Parque Marino Nacional «Arrecife Alacranes», en el estado de Yucatán el 17 de febrero de 2001, por lo que el monto para la reparación asciende a 250 mil pesos.

El barco «Rubin» dañó 4,150 metros cuadrados del Arrecife coralino Pájaros, del Parque Marino Nacional Sistema Arrecifal Veracruzano, el 28 de febrero de 2001, por lo que tendrá que erogar un millón 200 mil dólares.

El «Lázaro Cárdenas II» propiedad de Pemex-Refinación impactó el 27 de febrero de 2003, 176.99 metros cuadrados en la zona arrecifal de la Isla «Espíritu Santo», en Baja California Sur, por lo que tendrá que invertir 850 mil dólares en la reparación del daño.

El « Paula Kay», dañó el 27 de febrero y el 5 de junio de 2003, 189.74 metros cuadrados en el «Arrecife Bajos de Tuxpan», Tuxpan, Veracruz, por lo que deberá erogar 378 mil 480 pesos.

Asimismo, se encuentran pendientes de sanción el «Kommandor Jack» propiedad de Hays Ships LTD, que afectó 100 metros cuadrados del Arrecife «El Grampin» del Parque Marino Nacional Costa Occidental de Isla Mujeres, Punta Cancún y Punta Nizuc , en Quintana Roo; la embarcación Marisla II, que dañó 5 metros cuadrados en Ensenada del Mérito, frente a la Isla Gaviota, Municipio de La Paz, Baja California Sur; el remolcador «Tatich», de la empresa Promociones Turísticas Mahahual, S.A. de C.V., que dañó 50 metros en Barra Arrecifal frente a «El Uvero» en Mahuahual, Quintana Roo; «Edward» que en evaluación preliminar afectó 333 metros cuadrados del Arrecife «Triángulos», Campeche y, «Texas Lady», que dañó un metro cuadrado en el Arrecife « La Galleguilla », del Sistema Arrecifal Veracruzano.

 

Procedimiento administrativo para asegurar la reparación, restauración y/o compensación del daño ambiental

 

La legislación ambiental en nuestro país necesita adecuarse a este enfoque de la reparación del daño ambiental y en su caso a la revaloración de las medidas de restauración y/o de compensación como mecanismos efectivos de poder resarcir al ambiente cuando se ha originado un daño.

En la actualidad, las sanciones que aplica la Profepa de acuerdo con el artículo 171 de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente equivalen a multas de 20 a 50 mil días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal, equivalente a 2 millones 182 mil 500 pesos; clausura temporal o definitiva, total o parcial; arresto administrativo de 36 horas; decomiso y suspensión o revocación de las concesiones, licencias, permisos o autorizaciones.

No existe sin embargo, alguna disposición específica sobre la forma o mecanismo para asegurar la reparación del daño o en su caso la correspondiente compensación o la restauración que proceda.

Al amparo del artículo 57 fracción VI de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo vigente, en relación con el artículo 168 de la LGEEPA, la P rofepa ha celebrado diversos convenios de restauración y/o de compensación de daños ambientales.

La Ley Federal de Procedimiento Administrativo en su artículo 57 fracción VI, destaca que se signará el convenio de las partes siempre y cuando no sea contrario al ordenamiento jurídico, ni verse sobre materias que no sean susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público con el alcance, efectos y régimen jurídico, específico como en cada caso prevea la disposición que lo regula, en tanto que en la LGEEPA, en el artículo 168 apunta que durante el procedimiento y antes de que se dicte resolución, el interesado y la dependencia federal, a petición del primero, podrán convenir la realización de acciones de restauración o compensación de daños necesarias para la corrección de las presuntas irregularidades observadas.

Por restauración, de acuerdo con las disposiciones vigentes de la LGEEPA, se entiende el conjunto de actividades tendientes a la recuperación y restablecimiento de las condiciones que propician la evolución y continuidad de los procesos naturales.

Por compensación se entiende la aplicación de recursos a proyectos ambientales y ecológicos tendientes a resarcir los daños e impactos ambientales ocasionados al medio ambiente y a los recursos naturales por una obra o actividad.

Los convenios que la P rofepa ha venido firmando con diferentes infractores por diversas acciones que han causado daños sensibles a diferentes ecosistemas tienen por objetivo justamente el de lograr restaurar y/o compensar los daños a los bienes y servicios ambientales en la esfera de competencia de esta Procuraduría.

 

Convenios administrativos para la restauración que aseguren estos fines

 

La P rofepa ha identificado al fideicomiso Fondo para la Biodiversidad, que maneja la Comisión Nacional para el Uso y Conocimiento de la Biodiversidad (C onabio ), como un mecanismo transparente, ágil y confiable, a través del cual, el infractor ambiental puede, de manera estrictamente apegada a derecho, aportar los recursos necesarios para cumplir con las acciones de reparación, restauración y/o compensación necesarias.

A la fecha se han firmado 18 convenios de restauración y compensación de daños; proyectos mineros, agrícolas en áreas naturales protegidas, hoteleros y parques recreativos, entre otros, por un total de 57.3 millones de pesos.

La P rofepa ha signado convenios con Promotora Xel-ha, Quintana Roo; Villas Paraíso del Mar, Isla Holbox, Quintana Roo y con el Parque Industrial «El Ocotito», Guerrero, quienes erogarán en conjunto 3 millones 18 mil 285 pesos que serán canalizados para estudios poblacionales y estrategia de manejo del caracol rosado en Quintana Roo; apoyo al programa regional de conservación de la tortuga marina en la entidad; estudio de la capacidad de carga turística para la Reserva de la Biosfera de Sian Ka'an, Quintana Roo; aprovechamiento no extractivo de fauna en el ejido «Tres Garantías» en esa entidad; edición de material de difusión y educación ambiental para fomentar el conocimiento de la fauna silvestre en la región Xel-Ha; alternativas tecnológicas para reducir el empleo del fuego en las tareas agropecuarias en la península de Yucatán; fondo para la restauración de los elementos museográficos de los senderos interpretativos del parque nacional Dzibilchaltún, Yucatán; medidas de compensación para sanear el basurero de Isla de Holbox y para la construcción de un módulo de producción de coníferas en la comunidad de Ojo de Agua, Tilapa, Guerrero.

Con Inmobiliaria RME, Río Montaña, Edomex; Desarrollos Turísticos Oxeco, Condominios La Joya, Guerrero y con José Leonel Guarneros, propietario de una casa particular en Valle de Bravo, se han signado cuatro convenios por un monto de 997 mil 300 pesos que se invertirán en la señalización de la Reserva de la Biosfera Mariposa Monarca.

Con Agrícola «El Pilar», Valle del Hundido, Coahuila; «Beta Santa Mónica» y «Minera Carbonífera Río Escondido», Tajo III, Coahuila, convenios por un monto de 4 millones 182 mil 500 pesos que serán dedicados al Área de Protección de Flora y Fauna de Cuatrociénegas en ese estado.

Los Hoteles «Riu Cancún» y «Riu Palace Las Américas», firmaron con la P rofepa dos convenios por un total de 36 millones 600 mil pesos que servirán para medidas de compensación en Cancún, Quintana Roo.

Todavía resta por definirse el destino de 5 millones 714 mil 975 pesos, producto de convenios signados con Promotora Xcaret; Hotel Flamenco Riviera; Parque El Garrafón en Isla Mujeres; Club recreativo y de Playa Palancar, en Cozumel, todos en Quintana Roo y con el Conjunto Residencial Costa Victoria Resort, en Acapulco, Guerrero.

 

El papel de los seguros y fianzas para garantizar la restauración, compensación y reparación del daño ambiental

 

Una vez que la P rofepa ha constatado la existencia de un daño a los bienes y servicios ambientales, a través de sus inspectores, se realiza un análisis técnico sobre la afectación causada al ambiente y a los recursos naturales.

Una vez realizado este análisis, y en razón de la necesidad de dictar medidas de urgente aplicación, se ordena el aseguramiento de las embarcaciones, en el caso de que se trate de un encallamiento, o bien, en caso de tratarse de instalaciones, locales u obras, se lleva a efecto la clausura del sitio.

Como se mencionó anteriormente, la presentación de fianzas ha servido a la Profepa , como un mecanismo para lograr garantizar el posible pago por daños a los bienes y servicios ambientales, una vez que se conoce la magnitud del hecho que vulnera dichos bienes y servicios y que tiene un probable escenario de las acciones de recuperación, restauración y/o compensación de los bienes y servicios con el objeto de subsanar el hecho que los afectó.

El empleo de fianzas ha servido a la Profepa para poder asegurar, de una manera indirecta, el cumplimento de las obligaciones a cargo de los particulares para llevar a cabo las acciones de restauración y/o compensación de daños ambientales causados a los ecosistemas.

Sin embargo, su ejecución requiere un proceso que todavía es necesario ajustar a los requerimientos que impone la conservación y la protección de organismos vivos y ecosistemas que no están sujetos a los procedimientos legales convencionales.

Para el caso de los seguros, éstos han conformado un mecanismo útil para poder hacer frente a los gastos que se han impuesto derivados de los convenios de allanamiento que ha firmado la P rofepa con los diferentes infractores a la legislación ambiental.

No obstante, se requiere perfeccionar los mecanismos de acceso a los recursos derivados del pago de seguros por este tipo de contingencias, con el efecto de proteger integralmente los bienes y servicios afectados.

 

 

 

Periférico 5000, Col. Insurgentes Cuicuilco, C.P. 04530, Delegación Coyoacán, México D.F.
Última Actualización: 15/11/2007